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Carta de la Global Internet Liberty Campaign (GILC) al Consejo de Europa acerca de la Convención sobre cibercrimen, versión 24.2 [en francais] [auf deutsch] [in english]
12 de diciembre de 2000
Estimado Señor Walter Schwimmer, Secretario general del Consejo de Europa y Coordinador del Comité de Expertos sobre cibercrimen:
el 18 de octubre de 2000 escribimos una carta en nombre de un amplio número de organizaciones de la sociedad civil para indicar nuestra oposición a la propuesta convención sobre cibercrimen. En aquella carta presentábamos nuestra oposición a los temas relacionados con la criminalización de herramientas, la cuestión de la responsabilidad legal, las sanciones sobre propiedad intelectual, desarrollar la asistencia legal mutua y el aumento de la capacidad investigadora. Argumentábamos que la versión 22 de la convención representaba los intereses de las fuerzas de orden público y no ofrecía posibilidades para el control y la supervisión. El resultado final era una manifiesta falta de consideración a las libertades civiles.
Para nuestro desánimo y alarma, la convención continúa siendo un documento que amenaza los derechos de los individos mientras se continúa ampliando los poderes y capacidades de las fuerzas policiales, creándose un barrera de protección de bajo nivel de los derechos que se extiende uniformemente entre las fronteras y que ignora principios básicos de la protección de datos.
Aunque se han hecho algunos cambios en la versión 24.2, continuamos sin sentirnos satisfechos con la substancia de la convención. El subcomité de la convención prestó atención a nuestra carta, pero mantenemos que la protección de los derechos individuales no ha sido adecuadamente atendida. Nos cuestionamos la validez de un proceso que sigue propugnando un ambiente cerrado y el secretismo. Como resultado, continuamos con esta carta para reiterar nuestras anteriores preocupaciones, comentar los cambios y arrojar un poco más de luz en una parte de estas preocupaciones.
Las excepciones apuntan a un problema de mayor envergadura.
Uno de los cambios temáticos de la convención es el aumento en el número de excepciones y supuestos en el borrador actual. Aunque estas excepciones siguen siendo bastante débiles, parecen indicar que un aumento en la preocupación del Consejo de Europa sobre los poderes y capacidades garantizadas por la convención.
- El efecto del borrado del artículo 37.2 (de la versión 22) que antes limitaba la flexibilidad con la que los estados podrían ejercitar la firma de la convención nos hace pensar que existe una oposición en aumento entre los participantes del borrador y los estados miembros en relación a este asunto.
- En la sección 2 sobre técnicas de investigación, artículo 14.2 se ha añadido asegurar "una adecuada protección de los derechos humanos y, donde sea aplicable, la proporcionalidad de las medidas con relación a la naturaleza y circunstancias de la ofensa". Mientras que el Consejo de Europa permite a los estados firmantes restringir las situaciones en las que se podrían utilizar estas nuevas capacidades y poderes investigadores, incluso en crímenes establecidos por la misma convención, ello no se incluyó en la versión 24-2. La convención sigue promoviendo el uso de técnicas invasivas para cualquier crimen, exceptuando el uso de la interceptación que según 21.1 sólo pueden usarse para "ofensas graves que se determinen mediante la ley doméstica". Incluso esta limitación tiene poco efecto, pues la definición de un crimen grave se deja a las leyes nacionales ("domésticas"), y algunos países dentro del Consejo de Europa tienen una definición extremadamente amplia de lo que es un crimen grave a la hora de considerar propósitos de interceptación.
- Se ha añadido una excepción adicional a los artículos 29 y 30, para ser consistentes con un artículo anterior: que un estado firmante puede rechazar la asistencia mutua para investigar una ofensa sólo si el estado en cuestión considera que la ofensa en cuestión es política. A pesar de que esta opción existía en otro artículo en la versión 22, y que es consistente con documentos previos del Consejo de Europa, parece que el Consejo de Europa es consciente de las diferencias de régimen y la naturaleza cualitativa de las "ofensas" en los estados que deberían firmar. Esta excepción aparece debido al fracaso de requerir una criminalidad dual.
- La adición del subartículo 35(bis).4 establece que un miembro que transfiera puede pedir al miembro que recibe que explique el uso que va a hacer de esa información compartida entre estados. Este hecho a posteriori es deseable, pero no es suficiente. Los intereses de proporcionalidad y especificidad también se han de considerar en requerimientos aplicables a las peticiones iniciales de asistencia, suficientes para permitir que el miembro al que se le ha pedido verifique la razón de la investigación al miembro al que se le requiere la investigación.
- Cuando un estado plantea este tipo de "reservas", el artículo 43 contiene nuevos subartículos para ejercer presión en aquellos estados que se adaptan a los poderes de la convención. El subartículo 43.2 afirma que los estados firmantes esperan que se retiren las reservas "tan pronto como lo permitan las circunstancias", mientras que el subartículo 43.3 permite al Secretario General dirigirse a esos estados periódicamente para discutir si retiran o no sus reservas. El Consejo de Europa parece asumir que los derechos humanos se pueden negociar, periódicamente.
Recomendaciones sobre las excepciones.
- Continuamos defendiendo que el uso de poderes invasivos ha de aplicarse sólo en caso de crímenes graves.
- La proporcionalidad es un concepto que ha de definirse a un nivel internacional, uniformemente y unilateralmente y en referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
- El acercamiento del actual borrador permitiendo excepciones y reservas en países individuales es erróneo y peligroso para los derechos humanos pues no es capaz de postular un límite aceptado a las intrusiones a la privacidad que estarían dentro de los objetivos de este tratado.
- Pedimos que la criminalidad dual sea un prerrequisito para todas las formas de asistencia mutua, y que estos crímenes se establezcan de forma específica.
- También pedimos la adición de un régimen consistente de protección a las libertades civiles dentro de las capacidades y poderes investigadores.
Pedimos que los contenidos del borrador de la Convención sean consistentes con los siguientes instrumentos para la protección de los derechos humanos:
- Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, artículo 19.
- Convenio Internacional sobre derechos civiles y políticos, artículo 17 y artículo 19
- Convención Europea de los Derechos Humanos, artículos 8 y 10.
Influenciar el desarrollo y la distribución
Queremos indicar también la adición de unos preámbulos con relación a los intereses en el uso y desarrollo de las tecnologías de la información. Nos oponemos a la creación de una situación en la que las tecnologías actuales basadas en la autenticación sean substituidas por las tecnologías que ofrecen un seguimiento total. Recomendamos la retirada de esta cláusula.
Poderes para la invasión.
Continuamos oponiéndonos a los poderes y capacidades de interceptación y preservación de los datos sin un control suficiente.
- El artículo 19.4 continúa permitiendo la auto-incriminación al ordenar que un individuo que tiene conocimiento de los métodos de seguridad aplicados a datos de interés, tenga que ofrecer toda la información necesaria para registrar y requisar. Nos sigue preocupando que esto pueda ser una puerta para que los gobiernos accedan a las claves de descifrado con lo que se podría violentar el artículo 5 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
- El artículo 20 sobre el acceso a los datos concernientes al tráfico no admite las características invasivas de esos datos, así como la división entre datos concernientes al contenido y al tráfico. De la misma forma no se define "datos concernientes al contenido".
- El añadido del artículo 20.2 acerca de recolección en tiempo real y la grabación de los datos a través de métodos técnicos parece ser una puerta para permitir sistemas como Carnivore.
- El añadido del artículo 21.2 permite -de forma similar "la recolección y grabación en tiempo real de datos de contenido a través de medios técnicos".
Recomendaciones acerca de estos poderes.
- Pedimos el establecimiento de límites claros para aquellos poderes y capacidades que impliquen situaciones en las que las libertades civiles estén en compromiso. En particular, esperamos que esas técnicas invasivas se usen solamente en el caso de crímenes graves y donde esté claramente prevenida la auto-incriminación, así como otros derechos fundamentales, como la intimidad o la libertad de expresión tal y como se establecen en la Convención Europea de los Derechos Humanos, La Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Convenio Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
- Consideramos que la recolección de los datos concernientes al tráfico es una práctica invasiva y pedimos unos constreñimientos uniformes suficientes previos a la recolección.
- Pedimos una definición clara de "datos concernientes al contenido" y que se diferencien de los "datos concernientes al tráfico".
- Pedimos que se limiten los poderes de interceptación y el uso de herramientas para la recolección de datos de forma que se limite absolutamente la invasividad. Recomendamos que los artículos 20.2 y 21.2 sean reemplazados por un artículo protector que asegure que, si se usan medios técnicos, estos medios han de recoger solamente los datos de tráfico del usuario bajo investigación, obtener sólo los datos legalmente permitidos, impedir la modificación de los datos y respetar la división entre tráfico y contenidos. Si esto no puede asegurarse mediante una investigación independiente, estas técnicas han de considerarse ilegales (similar al artículo 3) y no puede producirse ningún tipo de acceso o distribución de datos.
- La interceptación de las comunicaciones es una técnica invasiva que se usa a menudo contra disidentes y activistas pro derechos humanos en todo el mundo. Seguimos pidiendo que no se establezca este requerimiento en una red de comunicaciones moderna, especialmente ahora que estas redes se están todavía definiendo y moldeando.
- El Consejo de Europa ha establecido públicamente la diferencia entre retención y preservación de datos. Sin embargo, considerando la discusión entre los G8 y recientemente en el Reino Unido, creemos que esta distinción requiere protecciones explícitas. Queremos que se observe el respeto internacional por la protección de datos tal y como recoge la convención del Consejo de Europa de 1981 sobre protección de datos y la directiva de la Unión Europea para la protección de datos de 1995, y aplicar estos instrumentos a los datos concernientes al tráfico.
También ha de establecerse en esta convención un tope dentro del cual estas técnicas de investigación sean aceptables: un acceso injustificado y el almacenamiento masivo de datos son graves invasiones a nuestras libertades civiles.
Acceso sin derecho
Se ha establecido que en la firma de esta convención se incluirán finalmente estados no miembros del Consejo de Europa. Es nuestra esperanza que cualquier estado al que se le invite a firmar esta convención tenga un respeto por los derechos humanos y ofrezca garantías democráticas. En particular, estos estados invitados no han firmado la Convención Europa de Derechos Humanos y no es necesario que tengan leyes nacionales que protejan esos derechos. El resultado final es que consideramos esta invitación como un ataque a la integridad de esta convención. Requerimos que al menos en el artículo 37 se recoja como criterio y evaluación suficientes una protección adecuada de los derechos humanos antes de que se permita la firma.
Extraterritorialidad indebida
La Convención contiene diversas afirmaciones sobre extraterritorialidad, recogidas especialmente en dos enunciados.
- El artículo 23 permite un alcance supranacional para los estados firmantes. Aunque hay una excepción en el subartículo 23.2. Como hemos expresado antes, si existe una excepción es porque a menudo esta medida va demasiado lejos.
- La nota 29 que trata de la asistencia mutua según descrito en el artículo 27, especifica que "el hecho de que el sistema legal del miembro requerido no recoja un determinado procedimiento no es un argumento suficiente para rechazar la aplicación del procedimiento requerido por el otro miembro". Como resultado, los estados firmantes pueden ser obligados a actuar más allá de sus medios.
Recomendaciones sobre extraterritorialidad: pensamos que todas las indicaciones sobre extraterritorialidad son graves invasiones a la soberanía de las naciones con relación a la protección de los derechos de los individuos.
- Pedimos que se retire la nota 29 y que la filosofía que la apoya se considere no democrática.
- Requerimos que a los estados sólo se les permita actuar según métodos que son legales, resultado de acuerdos democráticos, como recoge la Convención Europea de Derechos Humanos; de otra forma, ello permitiría el uso de medias extremas extraterritorialmente, como podría ser el acceso del Reino Unido a claves de descifrado a partir de la ley RIP 2000 recientemente aprobada.
- Recomendamos la inclusión de una cláusula sobre la asistencia mutua que declara que cuando el miembro A pide ayuda al miembro B, B no pueda actuar usando medidas más poderosas que aquellas que se permiten en la jurisdicción de A, y el miembro B sólo puede actuar basándose en las leyes vigentes allí.
No queremos que la asistencia mutua aparezca como un arbitrio entre estados en la que tiene lugar diversas negociaciones para descubrir poderes y capacidades cada vez más grandes y más bajos niveles de protección.
Continuar la oposición
Nos siguen preocupando las objeciones originales que planteamos en la carta del 18 de octubre de 2000. Por favor, consideren este texto como una declaración de oposición complementaria.
Seguimos esperando un progreso con relación a nuestra petición previa para una revisión judicial de las invasiones a la privacidad. El Consejo de Europa debería clarificar estas provisiones pues la sección 2 resulta confusa con relación al acceso de datos sin especificar un nivel mínimo de revisión unilateral y cuáles son los procedimientos debidos. También nos preocupa que la convención no sea capaz de defender el derecho a la privacidad según recoge la Convención Europea de los Derechos Humanos, protegerlos para la era digital. Recomendamos hacer referencia a la Declaración Universal de los Derechos humanos, en particular el artículo 12 que declara: "Nadie será sujeto a una interferencia arbitraria de su privacidad, familia, hogar o correspondencia". Como resultado de esta falta de consideración por los derechos humanos, la convención es insostenible.
El Consejo de Europa está garantizando a los estados la terminología y el ímpetu para actuar contra el cibercrimen; esperamos que el Consejo de Europa considere esta oportunidad para dar a los estados firmantes la terminología y el ímpetu para actuar también en interés de los derechos del individuo. Por tanto, pedimos que se establezcan explícitamente los límites a la acción, tales como requerir revisión judicial, defensa contra la auto-incriminación, asegurar que los datos se recogen sólo por motivos específicos, que se usen siempre medidas proporcionales en todas las ocasiones y que se defiendan los principios de protección de datos, por nombrar unos pocos.
Seguimos creyendo que el proceso de desarrollo de esta convención viola los requerimientos de transparencia y es incompatible con un proceso democrático de toma de decisiones. Esperamos que en este estado avanzado, el Consejo de Europa aprenda y practique el tomar en consideración las consultas practicadas y que se incorporen y se protejan los derechos humanos.
Pedimos a los miembros-estados del Consejo de Europa que no firmen el tratado en su forma actual en este momento. También pedimos al Comité de Ministros del Consejo de Europa que rechacen la convención en su formato actual ya que no ofrece una protección comparable a los derechos humanos fundamentales mientras trata de prevenir y detectar el cibercrimen.
Los abajo firmantes seguimos manteniendo nuestra oferta de dar apoyo al Consejo de Europa con expertos en el área para llevar a cabo una versión más adecuada de la convención que no se limite a castigar, sino que también prevenga el cibercrimen y que proteja los derechos humanos fundamentales.
Firmado,
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